pw (8)关于掘得埋藏无主之物即取得所有权的规定。
18.参见孙光宁：《司法中的修辞因素及其意义》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2011年第2期。"重实体、轻程序"的思维模式是与法官强烈的个案意识相伴而生的，他们有时宁愿使判决违背法律的明文规定，也要使其合乎情理，便于接受。
30.参见[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第570-571页。[摘要]在我国的司法实践中，法律修辞的运用过于重视实现纠纷解决的目标，而忽略法律修辞对规则意识培养的作用。换言之，只要当事人接受了判决，纠纷就解决了，法官的任务也就完成了，至于案件裁判过程是否强化了当事人以及其他社会公众对法律规则的尊重与认同意识，则在所不问。一方面，法官应当树立超越个案裁判的意识，弱化纠纷解决至上论。第三，"纠纷解决至上"的思维模式会使法官过分关注个案的实质正义，降低法律的形式化程度，增加司法裁判中同案不同判的几率，淡化法治意识，消弱司法裁判的权威性。
然而，后世学者受到古希腊哲学家柏拉图和亚里士多德对修辞术态度的影响，经常忽略修辞在追求正义中的积极作用。" 从法学的实践性质来看，司法判断过程与其说是以不可推翻的必然性知识或真理为起点，不如说是以人们在实践中获取的意见为起点。况且，合同债务一经履行完毕，就应当归于消灭，转化为他种权利，因而，称"对于已经履行的债务并不消灭"，不合事实与逻辑。
还是不违反公示原则和公信原则，未损害交易安全。（注：韩世远：《债务承担的解释论问题》，载崔建远主编：《民法9人行》第2卷，金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，第106页。这同样是公示原则、公信原则的充分体现，交易安全得到保护的典型例证。史尚宽：《债法总论》，荣泰印书馆股份有限公司1978年第5次印刷，第504页。
（注：[日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛 译，社会科学文献出版社1998年版，第175页、第69-133页、第73页、第72页、第73页。在这个层面，否定《合同法》第97条规定的"恢复原状"请求权的物权请求权属性，没有道理。
既然不同，在进行立法设计时，需要予以考虑。（1）折衷说所谓"对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务"的核心观点不合逻辑。如此，在不承认物权行为制度的中国现行法上，也没有物权行为的存在。③解除效果的不同学说的影响。
）具体到我国《合同法》第97条的规定，便认为其恢复原状请求权，并非物权请求权，而是债权请求权。），而且，设计合同解除的溯及既往的效力时也是如此。尽管如此，对将溯及力与恢复原状紧密地联系在一起的思维方式，也不可一概否定，忽视其积极价值。如果出让者对转让行为进行撤销，那么接受方由于撤销的溯及力就会根本无法取得对转让物的所有权。
我们不是经常前思后想吗？不循环思考，就难以理解，同样是将合同提前消灭，为什么解除规定要发生恢复原状的效果，而终止则不发生恢复原状的义务？ 法律制度及法律规范的设计及法律理论的建构，留有思维规律和进程的烙印。4. 有学者认为，依据折衷说，对本来的债务设立的担保，于合同解除后，依然对返还义务发挥担保作用。
依据复原性物权变动说，在受领人尚未将给付物返还（动产场合）、尚未将给付物复原登记（不动产场合）的情况下，给付物的所有权仍然属于受领人，受领人将该给付物出卖人与第三人属于有权处分，善意取得规则无适用余地，即使该第三人知晓该给付物应当返还或者复原登记，该买卖合同照样有效，该第三人通过该合同的履行而取得该给付物的所有权，给付人无权抗辩。） 如果上文关于将"恢复原状"的界定是可取的，那么，若否定物权请求权的存在，就难以合理解释《合同法》第97条将恢复原状、采取其他补救措施和赔偿损失并列为解除发生的效果。
该说确实无法解释《合同法》第97条将"恢复原状"和"采取其他补救措施"、"赔偿损失"并列的文义及其功能。这依然是公示原则、公信原则的充分体现，也不存在损害交易安全的问题。5. 直接效果说符合合同解除的本来含义。直接效果说的要义为，合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。）与折衷说（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。其二，直接效果说认为，合同解除即使具有溯及力，也不影响违约责任的存在，并且该责任关系与原合同关系具有同一性。
笔者一直认为中国民法未承认物权行为理论，在合同解除上赞同直接效果说，不赞同给付物的返还由法律行为引起的观点，坚持对于恶意第三人不宜优惠保护，通过下文的分析还会发现物权立即复归不损害交易安全，因而赞同物权立即变动说顺理成章。这确实存在着美中不足。
）星野英一教授申明，如果特定物物权的移转是根据契约规定而发生，那么，物权当然因契约的解除而回复，通常并不需要为物权回复而作出法律行为（所谓物权行为）。刻意消除拟制而牺牲公平及便利，有本末倒置之嫌。
判断我国法上的解除效果究竟采取了何种学说，应当注意到这一点。）仅仅看到了法律规定合同解除有溯及力，便会发生恢复原状的效果这个关系中的原因和结果相互的位置，未注意到决定或者影响法律设计的因素这个层面的原因和结果相互的位置。
）（2）通说认为，如持续的债之关系业已进入履行阶段，返还双方收受的给付，而回溯清算在过去已履行的给付义务，既不符合当事人的利益，在经济利益上亦不合时宜。）笔者认为，判断一种学说是否可取，仅仅凭该学说本身具有逻辑力量还远远不够，更重要的在于它必须融合于所处的法制之中，必须符合规范目的，应当与相关的法律制度衔接配合得当。我们知道，结合此处所要解决的问题，不当得利可以有如下两种类型：一是利益为占有给付物的不当得利或者利益为给付物登记的不当得利，二是利益为给付物所有权的不当得利。由此可见把"恢复原状"一律解释为不当得利返还，且否定物权请求权的性质，违反不当得利构成的要求。
的确，日本存在着复原性的物权变动说。）《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》（第7条、第9条、第24条、第25条、第30条、第31条、第32条）、《中华人民共和国物权法（草案）》（2004年10月15日审议稿）（第10条、第28条、第29条、第34条、第35条、第36条）都坚持了这个精神。
违约解除，只要不是当事人双方通过协商一致的方式而将合同解除，而是解除权行使的结果，那么，给付物返还就是合同解除的当然法律效果，不存在所谓"债权合同"。依据间接效果说或折衷说，尤其是在奉行物权行为无因性的法制下，物权立即复归难有立锥之地，复原性物权变动的观点有可能形成，在日本民法学上已经变成了现实。
而无效的合同等民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。这显然是过分保护了恶意第三人，忽视了给付人的所有权。
）一种有意义巧合之间的关系是由同步性（ simuitaneity） 和意义（ meaning） 联系起来。（注：[日]星野英一：《日本民法概论·Ⅳ·契约》，姚荣涛译，五南图书出版公司版，第81页。"（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。如果不予查询却仍然与受领人就该物交易，构成恶意，只要给付人不追认该物的买卖合同，法律就不会使其取得该物的所有权。
其实，不但此类坚强有力的理由不存在，还存在着如同上述的和下文所述的不利于折衷说的现象。）不仅解释法律是这样，需要"预定及返规的过程可以多次重复"，（注：[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（学生版），陈爱娥 译，五南图书出版公司1996年版，第98页、第97页、第98页。
因此，只要无效、撤销、解除等中无特别规定，就应当适用有关的上述规定。因为如果承认"恢复原状"和"采取其他补救措施"系各自独立互不包含的概念，则在某些案件中，只有"恢复原状"和"采取其他补救措施"并用，甚至加上"赔偿损失"，才能够恢复到当事人之间原来的法律关系状态。
（注：崔建远主编：《合同法》法律出版社2003年第3版，第198页、第199-200页。显然，于此场合，给付人和受领人就给付物的返还没有达成物权合意，自然不存在物权行为。
